Trump e os tribunais

O mundo é complexo. Os fenómenos sociais são contraditórios, tensos, paradoxais e dialécticos. Nestes, os interesses de grupos de pessoas digladiam-se e confrontam-se. Por vezes, por exaustão ou por medo, deixámo-nos seduzir por promessas de simplicidade e de rapidez. Ansiando por tranquilidade, fingimos que o mundo é a preto e branco.

Por o mundo não ser a preto e branco é que as sociedades ocidentais desenharam constitucionalmente a separação dos poderes do estado, culminando um longo caminho histórico que fez inúmeras vítimas e sacrificou milhões. Longe de ser um percurso terminado, os acontecimentos presentes revitalizam e aperfeiçoam os mecanismos de equilíbrio e controlo recíproco no exercício do poder.

A recente ordem executiva do recém-eleito presidente dos Estados Unidos da América, que proibiu, temporariamente, a entrada de estrangeiros de alguns países no território, apesar de cumprirem os requisitos definidos em lei anterior, é, naturalmente, sindicável nas instituições do estado e através dos mecanismos constitucionais e legais próprios. Como todo os ditames do poder executivo emanados no seio de um estado de direito o são.

Essa ordem, provinda do poder executivo, foi agora paralisada por um tribunal, pela pena do juiz James L. Robart, e obriga o governo a discutir a sua conformidade constitucional e legal em tribunal (a ler aqui).

Provavelmente, este presidente norte-americano não anteviu a possibilidade de passar os próximos quatro anos em batalhas judiciais e pode conjecturar-se se o seu governo subestimou as virtualidades da separação de poderes, do estado de direito e, fundamentalmente, a coragem dos procuradores e dos juízes norte-americanos.

Mais do que previsões para o mandato presidencial de Trump, a vitalidade e a consciência destes desempoeirados actores do sistema judicial norte-americano dão uma lição ao mundo ocidental sobre como revitalizar a confiança no estado de direito e sobre a imperiosa necessidade de não deixar no papel os princípios e as regras pelos quais muitos, antes de nós, morreram e sacrificaram as suas vidas.

 

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Acautelam direitos, não os definem

As providências cautelares. Quando decretadas.
Pode qualquer direito ser acautelado? Não. Depende das circunstâncias concretas e do preenchimento dos requisitos da lei processual civil. Um tribunal pode concluir que o direito existe e, ainda assim, decidir não decretar uma providência cautelar. Porquê? Porque a lesão do direito deve ser grave e de difícil ou impossível reparação. Pode haver lesão mas se esta não for grave, a providência não pode ser decretada ainda que o direito em causa seja de difícil reparação. Pode haver lesão grave, mas se o direito for facilmente reparável, o tribunal não pode decretar a providência.
Quando um juiz é confrontado com factos que demonstram que determinado direito foi violado, deve avaliar a gravidade da lesão, equacionando um espectro gradativo de gravidade e nele colocando aquela que tem perante si, nunca descurando o trabalho de equacionar lesões ainda mais graves, sob pena de perder a coerência gradativa em decisões posteriores.

O que é que o legislador nos diz com este regime jurídico?
Diz-nos que nem todo o direito violado pode ser acautelado com uma providência cautelar. O direito far-se-á valer, definitivamente, na acção própria. Por isso é que o procedimento cautelar (processo onde pode ser decretada a providência) é tramitado por apenso (como se fosse ao lado, em paralelo) ao processo principal, aquele onde o direito vai ser definido e reparado.
Ainda que se assista, nos tribunais, à multiplicação de pedidos cautelares, muitas vezes por maus motivos ou sem fundamento, as providências cautelares não deixam de poder ser consideradas excepcionais, por necessitarem de requisitos privativos para poderem ser decretadas.

Quando um cidadão, patrocinado por advogado, pede a um tribunal que decrete uma providência cautelar, vai obrigar o tribunal a percorrer estas regras e a indagar se o que as regras exigem, existe. O advogado sabe-o.

E um qualquer jurista? Sim, um qualquer jurista, por menos competente que seja, tem conhecimento destas regras gerais ou, pelo menos, dos manuais por onde pode estudar a matéria.

Por isso, não se percebe a agitação que uma bem fundamentada decisão do tribunal cível de Lisboa, ao indeferir uma providência cautelar pedida por uma conhecida jornalista (que pode ser lida aqui), está a provocar entre alguns juristas políticos, que insistem, para além da própria interessada no pleito, em analisar a questão por apenas um prisma, despindo-a de complexidade e atacando, de forma vil, a própria pessoa da juíza que proferiu a decisão (aquiaqui e aqui).

Tendo em conta que a decisão proferida incide sobre uma questão complexa, é passível de recurso e que deve ser através deste meio que a cidadã jornalista deve fazer valer a sua pretensão, como em qualquer estado de direito, as intervenções públicas destas personagens, para além de infelizes e precipitadas, vêm demonstrar, à saciedade, que estas pertencem a um grupo que actua concertadamente na comunicação social, tentando moldar as opiniões dos mais desinformados e incautos e não olhando a meios para atingir os seus fins.

A deliberada omissão de factos e o insulto gratuito presentes nestas intervenções públicas, infelizes e precipitadas, repita-se, devem ser anotados. Pelo menos, para que a má-fé não passe despercebida.

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Parlamento

No sistema parlamentar de governação, com separação e desconcentração de poderes, o governo assenta na confiança política do parlamento, é uma emanação da maioria parlamentar e é, perante este, responsável politicamente.

Nestas democracias, ser o partido mais votado tem uma utilidade quase residual se essa maior votação não se traduzir numa maioria absoluta. Neste caso, quem verdadeiramente ganha é quem logra reunir à sua volta os maiores consensos – seja a priori, seja a posteriori do acto eleitoral e de acordo com o regime jurídico da assembleia. Pode ser o partido nominalmente mais votado a fazê-lo, pode não ser. A partir do momento em que se verifica que não há uma maioria absoluta é o próprio sistema parlamentar que interpela os partidos políticos para os consensos legitimadores de um governo.
É que numa democracia parlamentar, a assembleia, para além da função representativa, tem uma função de legitimação das decisões estaduais.

Quando inexistem maiorias absolutas, forma e mantém-se no governo quem tiver a maior capacidade de transigir, de ceder e de negociar. Não forma, nem se mantém no governo, quem não tem a capacidade de encontrar um caminho minimamente consensual. Há, inevitavelmente, momentos de compromisso e momentos de tensão na formação da vontade política.
Não vale a pena fingir que o nosso sistema não é pluripartidário, como sempre foi, nem chorar sobre a imprevidência de não se ter pensado nos vários cenários que podem resultar das eleições para… o parlamento.

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O fascista que temos dentro de nós

O fascismo e o nacional-socialismo, na sua vertente constitucional material, não aceitavam que os poderes do estado se limitassem reciprocamente. O poder executivo limitava todos os outros poderes e por nenhum era limitado. O poder legislativo não existia fora dos ditames do poder executivo. E o poder judicial não era verdadeiramente um poder do estado, mas apenas uma caixa de ressonância das vontades e das idiossincrasias do poder executivo, sendo que os juízes eram meros funcionários públicos.
No caso do poder judicial e na prática do dia-a-dia, se os juízes se afastassem do ‘dictat’ do executivo eram de imediato chamados à razão. Na Alemanha, em Abril de 1942, Adolf Hitler, no exercício dos seus poderes absolutos, ordenou ao Reichstag que o autorizasse a destituir qualquer juiz do cargo, sendo certo, no entanto, que desde 1933, e em consequência da promulgação da lei da reestruturação da função pública profissional, a demissão de juízes por qualquer motivo já era permitida. Entre nós, o conceito de poder judicial desapareceu da Constituição de 1933 e o poder ditatorial vigente logo tratou de controlar os juízes através de uma teia de decretos legislativos, muito ao gosto da viscosidade e da dissimulação latinas, fazendo deslocar a colocação dos juízes da entidade composta pelos seus pares para o próprio ministério da justiça. Quando algum juiz proferia alguma decisão contrária aos interesses da classe dirigente, um dos ministros da justiça do regime, Antunes Varela, tinha por hábito chamar o autor do desmando ao seu gabinete para uma conversa a sós – uma conversa do ministro com o seu juiz.

As ideologias políticas referidas deixaram rastro nas práticas judiciárias e, ao contrário do que muitos pensam, tal rastro não se nota tanto na acusação ou na condenação do sujeito A ou do sujeito B em razão do seu posicionamento político, mas mais no auto-convencimento da incontrolabilidade do poder de punir, assim transformado em arbitrário. E, também ao contrário do que se poderá pensar, tal rastro nota-se não tanto na relação do poder judicial com o comum cidadão, mas muito mais na relação do poder interno da judicatura em relação aos seus pares, constituindo esta última dimensão uma forma muito mais subtil de condicionar a independência dos juízes e de tentar controlar o sentido de determinadas decisões. Poderá parecer difuso e pouco tangível, mas não é. Dito de forma mais simples: no actual figurino constitucional, a independência dos juízes resiste melhor aos ataques externos, do que aos ataques que vêm do seu interior, feito pelos juízes aos seus pares, através das instituições de poder internas. Percebe-se que assim seja uma vez que a constituição da república curou de defender melhor os juízes desses ataques do que daqueles que vêm do interior da profissão. E é nessa dimensão interna, carente de regulação e de regras, que o arbítrio no poder de punir, reflexo ideológico transformado em prática diária concreta, medra.

A separação dos poderes do estado é um valor em si mesmo. E a independência dos juízes é o valor que permite aos cidadãos defenderem-se dos desmandos dos actores políticos, designadamente, daqueles que compõem, em dado momento, o poder executivo.
Daí que as decisões do juiz no processo apenas possam ser sindicadas em sede de recurso para uma instância superior, tendo a lei, para o efeito, criado um amplo conceito de interessado para efeitos de recurso: todo aquele que possa ser afectado pela decisão judicial.

Vêm estas considerações a própósito do recente acórdão do supremo tribunal de justiça (a ler aqui) que decidiu confirmar a decisão do conselho superior da magistratura de punir o juiz Rui Teixeira por ter notificado um funcionário público para apresentar um determinado relatório, exigido no caso por lei, com a redacção que resulta do acordo ortográfico de 1945 e não com aquela que resulta do acordo ortográfico de 1990.

Como se compreende, as presentes considerações não versam sobre a bondade ou a maldade do acordo ortográfico de 1990. Nem tão pouco sobre a bondade ou a maldade da decisão do juiz em causa.
As presentes considerações, e grito de alerta, versam apenas sobre a questão prévia, deveras a mais importante e que todos devia sobressaltar: duas relevantes entidades  da organização judiciária do estado acharam – e a utilização da expressão acharam não é inócua – que o conselho superior da magistratura pode dar instruções aos juízes e, com base nessa instrução, punir o juiz disciplinarmente.

A situação é grave e alarmante.
E não há outra forma de o dizer: a decisão do supremo tribunal de justiça não invoca um único fundamento legal que lhe permita dizer que os juízes em geral devem obediência a uma deliberação do conselho superior da magistratura; e não invoca porque não há fundamento legal; porque não pode haver fundamento legal para algo que é frontal e expressamente proibido pela constituição da república portuguesa.
Não se trata apenas de um regresso ao conceito do juiz-funcionário, muito querido do regime anterior a 1974, e de acordo com o qual a independência do juiz apenas se afirmava na estrita interpretação da lei, de cabeça baixa, à secretária, a ler o processo. O acórdão vai mais longe. Trata-se de atribuir ao conselho superior da magistratura do poder de decidir se determinado assunto é ou não jurisidicional. Este poder reside nos tribunais, cabendo a estes e só a estes, na sistematização própria das instâncias e do direito de recorrer, definir, na interpretação da lei, o que é jurisidicional e o que não é, se houve violação da lei ou se não houve, se houve prejuízo ou se não houve.
É certo que o acórdão do supremo tribunal de justiça não foi unânime. É certo que a deliberação do conselho superior da magistratura não foi unânime. Mas o que avulta com nitidez é que os bons perderam. Os que têm razão perderam. E os maus ganharam.
E ao ganharem, como sempre sucede em organizações piramidais quando a mensagem é proferida desde o topo, enviaram um concreto ‘dictat’ a todos os juízes: cuidadinho, pois agora nunca saberão se as vossas decisões processuais poderão ser sindicadas pelo conselho superior da magistratura; nunca saberão se as vossas decisões poderão resultar numa punição disciplinar.

O acórdão em causa produziu uma decisão trágica para a cidadania e para o acesso ao direito.
A independência dos juízes e dos tribunais é uma garantia dos cidadãos, não é uma garantia de mais ninguém.
Do conselho superior da magistratura não se espera que cumpra estes princípios, uma vez que é um órgão político cuja maioria dos membros é nomeada pelas forças político-partidárias e os juízes que aí se sentam não têm vontade ou arte para contrariar as decisões de oportunidade para fins inconfessáveis.
Mas ao supremo tribunal de justiça essa exigência tem de ser feita constantemente.
O acórdão do supremo tribunal de justiça ao permitir que o conselho superior da magistratura dê, ilegalmente, instruções aos juízes e com base nessas instruções, puna, ilegalmente, os juízes, destrói a confiança dos cidadãos num pilar fundamental do estado de direito e dá uma machadada brutal na autoridade ético-constitucional do supremo tribunal de justiça.
O supremo tribunal de justiça não pode produzir uma decisão sem fundamentação legal. O supremo tribunal de justiça é o último garante da justiça e um dos últimos tribunais com o dever de cumprir e fazer cumprir a constituição da república portuguesa.
Não o fez.

E da forma como o fez levantou os mais tenebrosos fantasmas sobre a independência interna dos juízes. Renovou a prática antiga de punir arbitrariamente, abusando do poder que o povo lhe deu e esquecendo os mais elementares princípios do ordenamento jurídico.

Todos temos um  fascista dentro de nós. Um ser pequenino, mesquinho, primário, básico. Um ser que não consegue levantar-se e ver mais alto porque não consegue erguer-se do lodo criado pelo seu próprio fel.
Quando ele toma conta de nós, tornamo-nos maus. Quando logramos mantê-lo sossegado e domado somos bons.

E porque para a posteridade devem ser recordados os bons, devem ser mencionados os nomes dos juízes conselheiros que votaram vencidos no acórdão em causa, com uma fundamentação que faz corar de vergonha a tese que obteve vencimento. São eles Ana Paula Boularot, Sebastião Póvoas e Martins de Sousa.
Por nos terem mostrado que nem tudo está torto e nem tudo é mau, a eles o nosso, de qualquer modo, obrigado.

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